A empregada doméstica gestante tem estabilidade no emprego?
09 out 10

GestanteCom o advento da Lei nº 11.324/2006 a empregada doméstica gestante passou a ter estabilidade no emprego desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto, conforme prescreve o artigo 4º-a da Lei nº 5.859/72:

 Art. 4º-A. É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto.

 

Doméstico – gestante – estabilidade no emprego – retroatividade da lei – impossibilidade

“Empregada doméstica. Garantia de emprego a gestante. Vigência somente a partir de 20.07.2006 (Lei nº 11.324/2006). Inviabilidade de efeito retroativo da lei nova. A Constituição da Republica não estendeu a garantia de emprego à trabalhadora doméstica gestante (art. 7º, I e parágrafo único, combinado com art. 10, II, do ADCT da Carta Magna), assegurando-lhe apenas a licença-maternidade de 120 dias (art. 7º, XVIII e parágrafo único, CR/1988). A vantagem recém estendida pela nova Lei nº 11.324, publicada em 20.07.2006, tem simples efeitos imediatos, não retroativos, não podendo abranger rupturas contratuais anteriores à data de vigência do diploma legal instituidor (art. 5º, XXXVI, CR/1988).” (TRT 3ª R. – RO 00873-2006-043-03-00-8 – 1ª T. – Rel. Des. Maurício J. Godinho Delgado – DJMG 16.03.2007).

 

GARANTIA DE EMPREGO DA GESTANTE – EMPREGADA DOMÉSTICA – A lei nº 5.859/72, que dispõe sobre a profissão do empregado doméstico, em seu art. 4º-A, com a redação que lhe deu a lei nº 11.324/06, editada em 16 julho de 2006, agrega aos direitos já assegurados ao trabalhador doméstico no art. 7º, parágrafo único, da Constituição Federal, a garantia de emprego à empregada doméstica grávida, da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. (TRT 12ª R. – RO 03731-2007-003-12-00-5 – 2ª T. – Rel. Juiz Geraldo José Balbinot – J. 04.08.2008)

 

Em caso de demissão antes de ingressar em gozo de licença-maternidade ela fará jus ao pagamento do salário até o 5º mês após o parto, inclusive os reflexos nas férias e 13º salário.

 

A lei protege a empregada doméstica gestante de uma despedida arbitrária ou sem justa causa, mas não da demissão por justa causa ou a pedido da própria empregada.

 

A relação de emprego doméstico guarda características peculiares, notadamente pelo trato íntimo familiar e, muitas das vezes, até de confidências do empregador. Nesta Ordem, a aferição do grau de confiança do empregado pode ser eminentemente subjetivo. Assim, não são quaisquer motivos que o empregador atribua como quebra de confiança que podem determinar dispensa do empregado por justa causa.

 

Para que isto ocorra é necessário que o empregador verifique se o ato praticado pelo empregado se encontra elencado em uma das hipóteses abaixo transcritas,  que poderá ensejar uma demissão por justa causa:

 

a) ato de improbidade;

 

b) incontinência de conduta ou mau procedimento;

 

c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;

 

d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;

 

e) desídia no desempenho das respectivas funções;

 

f) embriaguez habitual ou em serviço;

 

g) violação de segredo da família;

 

h) ato de indisciplina ou de insubordinação;

 

i) abandono de emprego;

 

j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

 

k) ato lesivo da honra e boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador ou seus familiares, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

 

l) prática constante de jogos de azar.

 

Veja como se caracteriza a desídia, o que é muito comum nesta relação de emprego:

 

DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA – DESÍDIA – CONFIGURAÇÃO – Demonstrada a ausência de normal diligência na prestação dos serviços, seja por meio de dedicação a atividades inadequadas durante a jornada de trabalho, seja por meio de reiteração de ausências injustificadas ao serviço, resta configurada a desídia. (TRT 5ª R. – RO 00244-2004-132-05-00-0 – (15.332/05) – 1ª T. – Relª Desª Vânia Chaves – J. 21.07.2005)

 

JUSTA CAUSA – RECONHECIMENTO – DESÍDIA – Comprovado nos autos que o obreiro incorreu em faltas injustificadas e reiteradas, caracterizada está a atitude desidiosa, nos termos do art. 482, “e” da CLT, sendo correta a decisão a quo que reconheceu a despedida por justa causa. Recurso improvido. (TRT 14ª R. – RO 00082.2005.131.14.00-5 – Rel. Juiz Carlos Augusto Gomes Lôbo – DOJT 18.08.2005)

 

Estando à empregada doméstica com direito ao gozo da licença-maternidade, período em que faz jus ao salário-maternidade, e, tendo o empregador obstaculizado o gozo desse direito pela dispensa arbitrária ou sem justa causa, esse é responsável pelo pagamento dos salários até o 5º mês após o parto em face da estabilidade prevista na Lei nº 11.324, de 20/07/2006, além das férias acrescida de 1/3 e 13º salário. Devemos lembrar que sobre esta indenização, férias indenizadas e aviso prévio indenizado não incide contribuição previdenciária.

 

 

Há de se registrar que de acordo com a Súmula nº 244 do Tribunal Superior do Trabalho não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.

 

Súmula nº 244 do TST  – GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA.

I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. (art. 10, II, “b” do ADCT).

II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III – Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.

Confira esta decisão do TST:

TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

 

PROC. Nº TST-AIRR-2810/2004-001-02-40.2

 

A C Ó R D Ã O

6ª Turma

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. EMPREGADA DOMÉSTICA. ESTABILIDADE GESTANTE.

 

1. A revista não se credencia ao processamento, por divergência jurisprudencial, na medida em que tal fundamento legal não passa pelo crivo do § 6º do art. 896 da CLT, o qual restringe as hipóteses de interposição de recurso de revista, contra decisão proferida em processo sujeito ao rito sumaríssimo.

 

2. Os direitos constitucionais concedidos aos empregados domésticos encontram-se relacionados no art. 7º, parágrafo único, da Constituição Federal, de modo que, anteriormente à vigência da Lei nº 11324 de 19.07.2006, à empregada doméstica não se estende o direito à estabilidade, a que alude o art. 10, inciso II, alínea b, do ADCT, relativa à garantia de emprego mencionada no inciso I do art. 7º da Carta Magna. Agravo de Instrumento conhecido e não-provido.

 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-2810/2004-001-02-40.2, em que é Agravante RINALVA DA CRUZ VICENTE e Agravada SUELY DE FÁTIMA PINTO VANDERLEI. A d. Juíza Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região negou seguimento ao recurso de revista interposto pela Reclamante, que, inconformada, pelas razões de fls. 02/07, interpõe agravo de instrumento, com fulcro no artigo 897, alínea b, da Consolidação das Leis do Trabalho.  O instrumento foi formado e a Agravada apresentou contraminuta ao agravo de instrumento, às fls. 42/43, e contra-razões ao recurso de revista, às fls. 44/45.

 

O Ministério Público do Trabalho não se manifestou nos autos, uma vez não evidenciadas as hipóteses da sua intervenção obrigatória, nos termos do art. 82 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

 

É o relatório.

V O T O

 

1 – CONHECIMENTO

 

O agravo de instrumento é tempestivo (fls. 02 e 40), a parte tem representação regular (fl. 13) e foi formado de acordo com o art. 897, § 5° da CLT. Conheço.

 

2 – MÉRITO

 

O recurso de revista interposto pela Reclamante teve seu seguimento denegado, mediante o despacho de fls. 37/39, pelos seguintes fundamentos:

 

(…)

 

Estabilidade de gestante. Empregada doméstica:

 

(…)

 

Tratando-se de ação que tramita pelo rito sumaríssimo, nos estreitos termos do art. 896, § 6°, da CLT, somente será admitido recurso de revista por contrariedade a súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho e violação direta da Constituição da República. Portanto, afasta-se, de plano, a argüição de existência de dissenso pretoriano como apta a ensejar o prosseguimento do apelo, assim como violação a preceito Constitucional, vez que o apelo não se viabiliza pelos fundamentos das infrações argüidas, porque não demonstrados de forma literal e inequívoca. Desse modo, o recurso de revista apresentado não comporta processamento, porquanto não configurada nenhuma das exceções previstas no § 6° do artigo 896 consolidado.

 

(…)

 

Insurgindo-se contra tal decisão, alega a Agravante, em síntese, que o acórdão recorrido ofendeu o art. 10, inc. II, b, do ADCT, ao perfilhar a tese de que a estabilidade gestante não está incluída no disposto do art. 7º, parágrafo único, da Constituição Federal. Diz ter demonstrado divergência jurisprudencial apta ao cotejo de teses. Alega que a decisão agravada não pode prevalecer, ante a fundamentação genérica adotada, em ofensa aos artigos 5º, inc. LV e 93, inc. IX, da Constituição Federal.

 

Cumpre afastar, desde logo, a alegada ofensa aos artigos 5º, inc. LV, e 93, inc. IX, da CF, em face da ausência de fundamentação do despacho denegatório, na medida em que a decisão agravada não carece de adequada fundamentação. Ademais, o acerto ou não do juízo de admissibilidade efetuado pelo Tribunal a quo, ainda que este não tenha abordado, de forma específica, todas as alegações expendidas pela parte recorrente, é matéria a ser apreciada em sede de agravo de instrumento, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 282 da SBDI-1/TST.

 

Por outro lado, o princípio insculpido no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, não assegura aos litigantes o direito de inobservar as normas processuais que estabelecem as limitações do direito de recorrer e definem os pressupostos de admissibilidade dos recursos, de forma que a conclusão exarada no despacho que denegou seguimento à revista, por não demonstradas as hipóteses permissivas previstas no § 6º do artigo 896 da CLT, não importa em ofensa ao citado preceito constitucional.

 

2.1 – EMPREGADA DOMÉSTICA. ESTABILIDADE GESTANTE

 

O v. acórdão recorrido emitiu o seguinte pronunciamento:

 

…, os direitos conferidos pela Constituição Federal aos empregados domésticos são aqueles arrolados no parágrafo único do artigo 7º de referida Carta, dentre os quais não se encontra o direito à estabilidade gestante, não se podendo confundir o direito pleiteado com licença gestante.

 

(…) (fl. 30)

 

A revista não se credencia ao processamento, por divergência jurisprudencial, na medida em que tal fundamento legal não passa pelo crivo do § 6º do art. 896 da CLT, o qual restringe as hipóteses de interposição de recurso de revista, contra decisão proferida em processo sujeito ao rito sumaríssimo.

Por outro lado, os direitos constitucionais concedidos aos empregados domésticos encontram-se relacionados no art. 7º, parágrafo único, da Constituição Federal, de modo que anteriormente à vigência da Lei nº 11324 de 19.07.2006, à empregada doméstica não se estende o direito à estabilidade, a que alude o art. 10, inciso II, alínea b, do ADCT, relativa à garantia de emprego mencionada no inciso I do art. 7º da Carta Magna.

 

Diante do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento.

 

Brasília, 23 de agosto de 2006.

JUIZ CONVOCADO LUIZ ANTONIO LAZARIM

Relator

 

Outra particularidade a ser registrada é que a empregada doméstica quando engravida durante o cumprimento do aviso prévio não faz jus a estabilidade provisória, conforme se depreende na decisão proferida pelo Colendo Tribunal Superior do Trabalho no Recurso de Revista nº 1957, publicado no DJU de 10.08.2007, in verbis:

 

GESTANTE GRAVIDEZ NO CURSO DO AVISO-PRÉVIO  NÃO GERAÇÃO DE ESTABILIDADE

SÚMULA 371 DO TST. A questão da aquisição de estabilidade no curso do prazo correspondente ao aviso prévio já se encontra pacificada nesta Corte, através da Súmula 371, segundo a qual a projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. Assim, o fato da Reclamante ter engravidado no curso do aviso prévio não faz nascer a estabilidade própria da gestante, pois do contrário a concepção poderia se converter em meio de frustar o exercício do direito potestativo do empregador, de resilição do contrato de trabalho, vindo a pagar por período sequer trabalhado, em caso de constatação tardia da gravidez. Recurso de revista provido.

 

RECURSO DE REVISTA – 1 ESTABILIDADE GESTANTE – AVISO PRÉVIO –  Esta Corte adotou o entendimento, através da Súmula 371, de que a projeção do aviso prévio indenizado tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período, como salários e verbas rescisórias, razão pela qual não goza de estabilidade provisória a gestante cuja concepção ocorreu no prazo do aviso prévio. Conheço. 2 HORAS EXTRAS – A matéria constante dos arts. 5º, XXI da CF, 615, § 1º da CLT não teve pronunciamento do Regional, tampouco foram interpostos embargos de declaração para o seu prequestionamento. Incidência da Súmula 297 do TST. Não conheço. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. (TST – RR 1892/2002-900-04-00.8 – 3ª T. – Rel. Juiz Conv. Luiz Ronan Neves Koury – DJU 01.06.2007)

 

ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE – AQUISIÇÃO NO AVISO PRÉVIO – Não usufrui a empregada da estabilidade provisória de gestante, prevista na Carta Magna, se a concepção da gravidez se deu no período correspondente ao aviso prévio indenizado. Por analogia, aplica-se à Súmula nº 371 do c. TST que dispõe no sentido de que a projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. (… ) (ex-Orientação Jurisprudencial nº 40 da C. SDI do TST). In casu, restou incontroverso que a concepção ocorreu no período correspondente ao aviso prévio indenizado. Recurso de revista não conhecido. (TST – RR 1858/2003-036-02-00.1 – 6ª T. – Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga – DJU 20.04.2007)

 

ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE – AQUISIÇÃO NO AVISO PRÉVIO – Não usufrui a empregada da estabilidade provisória de gestante, prevista na Carta Magna, se a concepção da gravidez se deu no período correspondente ao aviso prévio indenizado. Por analogia, aplica-se à Súmula nº 371 do c. TST que dispõe no sentido de que a projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. (… ) (ex-Orientação Jurisprudencial nº 40 da C. SDI do TST). In casu, restou incontroverso que a concepção ocorreu no período correspondente ao aviso prévio indenizado. Recurso de revista conhecido e provido. (TST – RR 1389/2003-009-06-00.6 – 5ª T. – Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga – DJU 24.02.2006)

 

Em caso de uma demissão arbitrária ou sem justa causa, dependendo qual a situação,  a empregada fará jus aos seguintes títulos:

 

I – Empregada doméstica gestante que foi demitida sem justa causa, com menos de um ano de trabalho, e não cumpre aviso prévio.

 

O que lhe é devido:

 

-     Reintegração no emprego se esta se der durante o período da estabilidade provisória, pagando-se o salário da data da demissão até a reintegração; ou

-          Aviso prévio de 30 dias, conforme prescreve o art. 7º, inciso XXI, da Constituição Federal;

-          Saldo de salário, conforme prescreve o art. 5º, inciso II, do Decreto 71.885/73;

-          13º salário proporcional, conforme prescreve o art. 7º, inciso VIII, da Constituição Federal;

-          FGTS – O empregador deverá depositar na conta vinculada do empregado 8% (oito por cento) a ser calculado sobre as verbas rescisórias, excluindo, se houver, férias (vencidas ou proporcionais) acrescidas de 1/3, sobre as quais não incide FGTS. Este título só será devido se o empregador optou em recolher o FGTS, conforme prescreve o artigo 3º da Lei nº 10.208, de 23 de março de 2001;

-          Multa rescisória de 40% a ser calculada sobre o saldo do FGTS, que deverá ser recolhida  na conta vinculada;

-          Férias proporcionais, acrescidas de 1/3 (art. 7º, inciso XVII, da Constituição Federal);

-          Indenização de todos os salários e demais direitos (proporcionalidade de férias e 13º salário) correspondentes ao período da estabilidade provisória, em atendimento ao artigo 10, inciso II, alínea “b” do ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, e da  Lei nº 11.324, de 20.07.2006.

 

II – Empregada doméstica gestante que foi demitida sem justa causa, com menos de um ano de trabalho, e cumpre aviso prévio.

 

O que lhe é devido:

 

-     Reintegração no emprego se esta se der durante o período da estabilidade provisória, pagando-se o salário da data da demissão até a reintegração; ou

-          Saldo de salário, conforme prescreve o art. 5º, inciso II, do Decreto 71.885/73;

-          13º salário proporcional, conforme prescreve o art. 7º, inciso VIII, da Constituição Federal;

-          FGTS – O empregador deverá depositar na conta vinculada do empregado 8% (oito por cento) a ser calculado sobre as verbas rescisórias, excluindo, se houver, férias (vencidas ou proporcionais) acrescidas de 1/3, sobre as quais não incide FGTS. Este título só será devido se o empregador optou em recolher o FGTS, conforme prescreve o artigo 3º da Lei nº 10.208, de 23 de março de 2001;

-          Multa rescisória de 40% a ser calculada sobre o saldo do FGTS, que deverá ser recolhida  na conta vinculada;

-          Férias proporcionais, acrescidas de 1/3 (art. 7º, inciso XVII, da Constituição Federal);

-          Indenização de todos os salários e demais direitos (proporcionalidade de férias e 13º salário) correspondentes ao período da estabilidade provisória, em atendimento ao artigo 10, inciso II, alínea “b” do ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, e da  Lei nº 11.324, de 20.07.2006.

 

III – Empregada doméstica gestante que foi demitida sem justa causa, com mais de um ano de trabalho, e não cumpre aviso prévio.

 

O que lhe é devido:

-     Reintegração no emprego se esta se der durante o período da estabilidade provisória, pagando-se o salário da data da demissão até a reintegração; ou

-          Aviso prévio de 30 dias, conforme prescreve o art. 7º, inciso XXI, da Constituição Federal;

-          Saldo de salário, conforme prescreve o art. 5º, inciso II, do Decreto 71.885/73;

-          13º salário proporcional, conforme prescreve o art. 7º, inciso VIII, da Constituição Federal;

-          FGTS – O empregador deverá depositar na conta vinculada do empregado 8% (oito por cento) a ser calculado sobre as verbas rescisórias, excluindo, se houver, férias (vencidas ou proporcionais) acrescidas de 1/3, sobre as quais não incide FGTS. Este título só será devido se o empregador optou em recolher o FGTS, conforme prescreve o artigo 3º da Lei nº 10.208, de 23 de março de 2001;

-          Multa rescisória de 40% a ser calculada sobre o saldo do FGTS, que deverá ser recolhida  na conta vinculada;

-          Férias proporcionais, acrescidas de 1/3 (art. 7º, inciso XVII, da Constituição Federal);

-          Férias vencidas (art. 3º da Lei nº 5.859/72), acrescidas de 1/3 (art. 7º, inciso XVII, da Constituição Federal), se o empregado ainda não houver gozado;

-          Indenização de todos os salários e demais direitos (proporcionalidade de férias e 13º salário) correspondentes ao período da estabilidade provisória, em atendimento ao artigo 10, inciso II, alínea “b” do ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, e da  Lei nº 11.324, de 20.07.2006.

 

IV – Empregada doméstica gestante que foi demitida sem justa causa, com mais de um ano de trabalho, e cumpre aviso prévio.

 

O que lhe é devido:

 

-     Reintegração no emprego se esta se der durante o período da estabilidade provisória, pagando-se o salário da data da demissão até a reintegração; ou

-          Aviso prévio de 30 dias, conforme prescreve o art. 7º, inciso XXI, da Constituição Federal;

-          Saldo de salário, conforme prescreve o art. 5º, inciso II, do Decreto 71.885/73;

-          13º salário proporcional, conforme prescreve o art. 7º, inciso VIII, da Constituição Federal;

-          FGTS – O empregador deverá depositar na conta vinculada do empregado 8% (oito por cento) a ser calculado sobre as verbas rescisórias, excluindo, se houver, férias (vencidas ou proporcionais) acrescidas de 1/3, sobre as quais não incide FGTS. Este título só será devido se o empregador optou em recolher o FGTS, conforme prescreve o artigo 3º da Lei nº 10.208, de 23 de março de 2001;

-          Multa rescisória de 40% a ser calculada sobre o saldo do FGTS, que deverá ser recolhida  na conta vinculada;

-          Férias proporcionais, acrescidas de 1/3 (art. 7º, inciso XVII, da Constituição Federal);

-          Férias vencidas (art. 3º da Lei nº 5.859/72), acrescidas de 1/3 (art. 7º, inciso XVII, da Constituição Federal), se o empregado ainda não houver gozado;

-          Indenização de todos os salários e demais direitos (proporcionalidade de férias e 13º salário) correspondentes ao período da estabilidade provisória, em atendimento ao artigo 10, inciso II, alínea “b” do ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, e da  Lei nº 11.324, de 20.07.2006.

 Fonte: Direito Doméstico


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